fachanwalt-arbeitsrecht-bag-freistellungsklausel-unwirksam

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name: fachanwalt-arbeitsrecht-bag-freistellungsklausel-unwirksam
description: BAG 25.03.2026 5 AZR 108/25 pauschale formularmaessige Freistellungsklausel nach Kuendigung unwirksam wegen unangemessener Benachteiligung § 307 BGB. Freistellung weiterhin moeglich aber nur mit tragfaehigem Grund im konkreten Fall ueberwiegende schutzwuerdige Interessen des Arbeitgebers Geheimhaltung Konkurrenzsorge Vertrauensverlust Betriebsfrieden. Pauschale Vorratsklausel reicht nicht. Beschaeftigungsanspruch BAG GS 1985 GS 1/84 bleibt bestehen. Annahmeverzug § 615 BGB.
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# BAG 25.03.2026 — Pauschale Freistellungsklausel nach Kündigung unwirksam (5 AZR 108/25)

## Kaltstart-Rückfragen

1. **Liegt eine schriftliche Kündigung vor?** — Datum und Zugangstag; Freistellung parallel oder erst danach erklärt?
2. **Welchen Wortlaut hat die Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag?** — Pauschale Klausel ("nach Kündigung freigestellt") versus konkrete Begründung im Einzelfall.
3. **Hat der Arbeitgeber zusätzlich zum Klausel-Verweis einen konkreten Grund für die Freistellung genannt?** — Geheimhaltung, Konkurrenz, Vertrauensverlust, Betriebsfrieden — nur diese tragen.
4. **Will die Mandantin tatsächlich weiterarbeiten?** — Oder ist der Beschäftigungsanspruch nur Verhandlungsmasse für den Vergleich?
5. **Wie lange läuft die Kündigungsfrist noch?** — Kurze Restlaufzeit: Weiterbeschäftigungsantrag praktisch wenig wert; Verhandlungshebel im Vergleich umso stärker.
6. **Ist Annahmeverzug bereits eingetreten?** — Ab welchem Datum hat AG die tatsächliche Beschäftigung verweigert?
7. **Plant die Mandantin eine Wettbewerbs-Tätigkeit?** — Konkurrenzschutz-Vereinbarung im AV? Post-kontraktuelles Wettbewerbsverbot?
8. **Wurde ein Aufhebungsvertrag angeboten?** — Freistellungsklausel in Aufhebungsvertrag im Einzelfall konkret formulieren.

## Kernaussage des Urteils

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 25. März 2026 (5 AZR 108/25) eine in Formular-Arbeitsverträgen verbreitete Standardklausel kassiert. Eine Klausel, die den Arbeitgeber pauschal und ohne weitere Voraussetzung berechtigt, den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen nach § 307 Abs. 1 BGB.

Die Klausel kollidiert mit dem **Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers**, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts am 27. Februar 1985 (GS 1/84) festgestellt hat: Jeder Arbeitnehmer hat ein grundrechtlich fundiertes Interesse daran, seine Arbeitskraft tatsächlich einsetzen und damit seine berufliche Persönlichkeit entfalten zu können. Dieser Anspruch besteht auch nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fort.

## Rechtsgrundlagen

| Norm | Inhalt |
|---|---|
| § 307 Abs. 1 BGB | AGB-Inhaltskontrolle: unangemessene Benachteiligung |
| § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB | Abweichung vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung |
| § 615 BGB | Annahmeverzug: AG schuldet Vergütung bei verweigerter Beschäftigung |
| § 611a BGB | Beschäftigungspflicht als vertragliche Hauptpflicht |
| Art. 1, 2 GG | Persönlichkeitsrecht und allgemeines Persönlichkeitsrecht als Grundlage des Beschäftigungsanspruchs |

### Leitentscheidungen

| Gericht | Aktenzeichen | Datum | Kernaussage |
|---|---|---|---|
| BAG GS | GS 1/84 | 27.02.1985 | Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers als eigenständiges Recht |
| BAG | 5 AZR 108/25 | 25.03.2026 | Pauschale Freistellungsklausel unwirksam nach § 307 BGB |
| BAG | 5 AZR 501/12 | 19.03.2014 | Freistellung bei konkretem berechtigtem Interesse zulässig |
| BAG | 10 AZR 668/07 | 26.08.2009 | Annahmeverzug: Arbeitnehmer muss Leistungsbereitschaft nicht gesondert anbieten wenn AG ernsthaft ablehnt |
| BAG | 5 AZR 559/13 | 19.03.2014 | Freistellung und Urlaubs-Anrechnung: AG kann in der Freistellungserklärung gleichzeitig Urlaub gewaehren, sofern klar und eindeutig erklärt; pauschale Anrechnung genügt nicht |
| BAG | 9 AZR 416/22 | 31.01.2023 | Während unwirksamer Freistellung entstehende Urlaubsansprüche erlischen nicht; Urlaub muss nach Rückkehr gewährt werden oder ist abzugelten |

## Kommentarliteratur

- ErfK/Müller-Glöge, 25. Aufl. 2025, § 615 BGB Rn. 50 ff. (Annahmeverzug bei Freistellung)
- Preis/Stölting, Der Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2024, II F 20 (Freistellungsklauseln nach Kündigung)
- Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 20. Aufl. 2023, § 122 Rn. 30 ff. (einseitige Freistellung und Rechtsfolgen)
- HWK/Krause, 11. Aufl. 2024, § 611a BGB Rn. 450 ff. (Beschäftigungsanspruch und Ausnahmen)

## Wann ist Freistellung weiterhin zulässig

Das BAG 5 AZR 108/25 schließt Freistellung nicht generell aus. Verboten ist nur die **pauschale Vorratsklausel ohne Einzelfallprüfung**.

| Freistellungsgrund | Anforderung |
|---|---|
| Geheimhaltungsbedenken | Konkreter Zugang zu schutzbedürftigen Informationen (Kundendaten, Produktentwicklung, Preisstrategien) |
| Konkurrenzsorge | Konkrete Tatsachen für geplanten Wechsel zu Mitbewerber; bloßer Branchenwechsel genügt nicht |
| Vertrauensverlust | Pflichtenverletzung, die die Kündigung trägt; schwere Loyalitätsverletzung |
| Störung Betriebsfrieden | Konkrete erhebliche Störung, dokumentiert; bloße Antipathie reicht nicht |
| Überlapping-Beschäftigung nicht möglich | Stelle bereits neu besetzt; Tätigkeiten physisch nicht mehr vorhanden |

Pauschale Hinweise auf "branchenüblich", "aus organisatorischen Gründen" oder "nach allgemeiner Kündigungspraxis" genügen nach BAG 5 AZR 108/25 nicht.

## Anwaltliche Strategie

### Aus Arbeitnehmer-Sicht

| Konstellation | Empfehlung |
|---|---|
| Mandantin will weiterzuarbeiten (Reputation, laufende Projekte) | Beschäftigungsanspruch geltend machen; AG in Annahmeverzug setzen |
| Mandantin will nicht weiterarbeiten, aber Vergleich | Beschäftigungsanspruch als Verhandlungsmasse nutzen; höhere Abfindung fordern |
| Aufhebungsvertrag in Vorbereitung | Freistellungsklausel konkret formulieren; Einzelfall begründen |

### Aus Arbeitgeber-Sicht

| Konstellation | Empfehlung |
|---|---|
| Freistellung notwendig wegen Konkurrenz | Konkrete Tatsachen dokumentieren; Freistellung mit schriftlicher Begründung erklären |
| Freistellung vorsorglich ohne Grund | Unwirksam nach BAG 5 AZR 108/25; Vergütung weiter zahlen, Annahmeverzug-Risiko tragen |
| Neue Freistellungsklausel im AV | Klausel mit offenem Tatbestand ("soweit sachlich begründeter Anlass besteht") formulieren; Inhaltskontrolle prüfen |

## Schriftsatzbaustein — Beschäftigungsanspruch geltend machen

```
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis am [Datum] gekündigt
und die Klägerin gleichzeitig unter Hinweis auf § [X] des
Arbeitsvertrags von der Arbeitsleistung freigestellt.

Die in § [X] enthaltene Klausel ist eine formularmaessige
Standardklausel, die den Arbeitgeber pauschal und ohne
weitere Voraussetzung zur einseitigen Freistellung
berechtigen soll. Diese Klausel ist nach der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts (BAG, 25.03.2026 — 5 AZR 108/25)
unwirksam, weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligt
im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB.

Konkrete tragfaehige Gründe fuer eine Freistellung legt die
Beklagte nicht dar. Pauschale Hinweise genuegen nicht.

Der Beschaeftigungsanspruch der Klaegerin (BAG GS,
27.02.1985 — GS 1/84) besteht bis zum Ablauf der
Kuendigungsfrist am [Datum] fort.

Die Beklagte befindet sich seit [Datum der Freistellung]
in Annahmeverzug nach § 615 BGB.
```

## Schriftsatzbaustein — Annahmeverzug-Antrag

```
Es wird beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu
   den bisherigen Arbeitsbedingungen als [Tätigkeit]
   tatsächlich zu beschäftigen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
   EUR [Betrag] brutto (Vergütung für den Zeitraum
   [Datum] bis [Datum]) nebst Zinsen in Höhe von
   5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab
   Fälligkeit zu zahlen.

Begründung:
Die Freistellungsklausel ist nach BAG 5 AZR 108/25
unwirksam. Die Beklagte ist seit [Datum] in Annahme-
verzug. Die Vergütung für den Annahmeverzugszeitraum
berechnet sich wie folgt: [Monat x Brutto-Monatsgehalt].
```

## Beweislast und Darlegungslast

- **Arbeitgeber**: bei Freistellung muss er die konkreten Tatsachen für die sachliche Rechtfertigung darlegen und beweisen (BAG 5 AZR 501/12).
- **Arbeitnehmer**: muss Freistellungserklärung und eigene Leistungsbereitschaft darlegen; bei ernsthafter Verweigerung des AG kein erneutes Arbeitsangebot nötig (BAG 10 AZR 668/07).
- AGB-Inhaltskontrolle prüft das Gericht von Amts wegen; keine Beweislast der Parteien.

## Prüfschema Freistellung

| Schritt | Prüfpunkt | Norm | Rechtsfolge bei Fehler |
|---|---|---|---|
| 1 | Freistellungsklausel im AV vorhanden? | § 307 BGB | Nur Einzelfall-Freistellung möglich |
| 2 | Klausel pauschal ohne Tatbestand? | BAG 5 AZR 108/25 | Klausel unwirksam |
| 3 | Konkreter Freistellungsgrund? (Tabelle oben) | § 307 Abs. 1 BGB | Ohne Grund: Freistellung unwirksam |
| 4 | Beschäftigungsanspruch geltend gemacht? | BAG GS 1/84 | Ohne Geltendmachung kein Annahmeverzug |
| 5 | AG in Annahmeverzug? | § 615 BGB | Vergütungspflicht trotz Freistellung |
| 6 | Wettbewerbsverbot relevant? | §§ 74 ff. HGB | Bei nachvertr. Wettbewerbsverbot: Karenzentschädigung |

## Fristen

| Frist | Dauer | Rechtsgrundlage |
|---|---|---|
| Annahmeverzug | Ab Zeitpunkt der Freistellung, wenn kein Grund | § 615 BGB |
| Klage auf Weiterbeschäftigung | Während der Kündigungsfrist; danach Erledigung | BAG GS 1/84 |
| Schadensersatz bei unwirksamer Freistellung | 3 Jahre | §§ 195, 199 BGB |

## Streitwert und Kosten

- **Weiterbeschäftigungsantrag**: Bruttomonatsverdienst (§ 42 Abs. 2 GKG).
- **Annahmeverzug-Anspruch**: Summe der ausstehenden Vergütung.
- **Erste Instanz**: § 12a ArbGG — keine Kostenerstattung.
- **Wirtschaftlicher Hauptwert**: meist im Vergleich (Abfindungs-Erhöhung wegen Beschäftigungsanspruch).

## Typische Klauseln und ihre Bewertung nach BAG 5 AZR 108/25

| Klausel-Wortlaut | Bewertung |
|---|---|
| "Der Arbeitnehmer wird nach Kündigung freigestellt." | Unwirksam — pauschal, kein Tatbestand |
| "Bei betriebsbedingter Kündigung kann der AG freistellen." | Wahrscheinlich unwirksam — kein konkreter Anlass |
| "Freistellung erfolgt, wenn berechtigte Geheimhaltungsinteressen vorliegen." | Wirksam — konkreter offener Tatbestand |
| "Freistellung erfolgt bei konkreter Gefährdung von Geschäftsgeheimnissen." | Wirksam — hinreichend konkret |

## Anschluss-Skills

- `fachanwalt-arbeitsrecht-kuendigungsschutzklage` — parallele Kündigungsschutzklage
- `fachanwalt-arbeitsrecht-betriebsratsanhoerung` — bei Fragen zur BR-Anhörung
- `fachanwalt-arbeitsrecht-hinschg-whistleblower-repressalie` — wenn Freistellung als Repressalie

## Quellen

- BGB §§ 307, 615, 611a
- BAG GS 1/84 (27.02.1985)
- BAG 5 AZR 108/25 (25.03.2026)
- BAG 5 AZR 501/12 (19.03.2014)
- BAG 10 AZR 668/07 (26.08.2009)
- ErfK/Müller-Glöge BGB § 615; Preis Arbeitsrecht § 615 BGB