einstellungspruefung

---
name: einstellungspruefung
description: "Pruefung von Arbeitsvertrag und Befristung bei Neueinstellungen: TzBfG (Sachgrund, Vorbeschaeftigungsverbot), AGG (diskriminierungsfreie Ausschreibung), AUeG (Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung), Nachweisgesetz sowie nachvertragliche Wettbewerbsverbote (§§ 74 ff. HGB). Liefert strukturiertes Memo mit Ampelbewertung."
---

# /arbeitsrecht:einstellungsprüfung

## Triage zu Beginn — kläre vor der Einstellungsprüfung

1. Soll das Arbeitsverhältnis **befristet** oder unbefristet begründet werden?
2. Falls befristet: Sachgrundlos (§ 14 Abs. 2 TzBfG) oder mit Sachgrund (§ 14 Abs. 1 TzBfG)?
3. Gab es bereits ein früheres Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber?
4. Liegt ein Betriebsrat vor? (§ 99 BetrVG — Zustimmungspflicht ab 20 AN)
5. Ist ein Wettbewerbsverbot geplant? Falls ja: Karenzentschädigung ≥ 50 % (§ 74 Abs. 2 HGB)?
6. Stellenausschreibung vorhanden? AGG-Risiken geprüft?

## Zentrale Anspruchsgrundlagen & Normen

- § 14 Abs. 2 TzBfG — sachgrundlose Befristung (max. 2 Jahre, max. 3 Verlängerungen)
- § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG — Vorbeschäftigungsverbot
- § 14 Abs. 4 TzBfG i.V.m. § 126 BGB — Schriftformerfordernis der Befristungsabrede
- § 16 TzBfG — Rechtsfolge unwirksamer Befristung (gilt als unbefristet)
- § 17 TzBfG i.V.m. § 4 KSchG — Klagefrist 3 Wochen
- §§ 1–7, 11, 15 AGG — Diskriminierungsverbote, Entschädigungsansprüche
- § 611a BGB — Arbeitnehmerbegriff
- §§ 74–75 HGB — nachvertragliche Wettbewerbsverbote
- §§ 1–4 NachwG — Nachweispflichten ab 01.08.2022
- § 99 BetrVG — Zustimmung Betriebsrat zur Einstellung
- §§ 305–310 BGB — AGB-Kontrolle von Arbeitsvertragsbedingungen

## Aktuelle Rechtsprechung

- BAG, Urt. v. 23.01.2019 – 7 AZR 733/16, NZA 2019, 1042 — Das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gilt zeitlich unbegrenzt; die frühere BAG-Rechtsprechung mit 3-Jahres-Grenze ist aufgegeben. Ein früheres Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber schließt sachgrundlose Befristung auch dann aus, wenn es viele Jahre zurückliegt.
- BVerfG, Beschl. v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14, NZA 2018, 774 — Das lebenslange Vorbeschäftigungsverbot ist verfassungsgemäß, solange Gerichte bei sehr lange zurückliegenden oder ganz anders gearteten Vorbeschäftigungen eine Ausnahme zulassen können; die Gerichte müssen jedoch jeden Einzelfall werten.
- BAG, Urt. v. 16.04.2008 – 7 AZR 1048/06, NZA 2008, 999 — Die Befristungsabrede bedarf der eigenhändigen Unterschrift auf einer Urkunde vor Arbeitsaufnahme; elektronische Signatur genügt nicht (§ 14 Abs. 4 Satz 2 TzBfG).
- BAG, Urt. v. 21.09.2017 – 2 AZR 57/17, NZA 2018, 226 — Alterstypische Anforderungen in einer Stellenausschreibung lösen Indizwirkung nach § 22 AGG aus; der Arbeitgeber muss dann konkret die sachliche Rechtfertigung nach § 10 AGG darlegen.

## Kommentarliteratur

- ErfK/Müller-Glöge, 25. Aufl. 2025, § 14 TzBfG Rn. 1 ff. (Befristungsrecht umfassend)
- Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, 20. Aufl. 2023, § 38 (Arbeitsvertrag und Befristung)
- HWK/Rolfs, 11. Aufl. 2024, §§ 74–75 HGB Rn. 1 ff. (Wettbewerbsverbote)
- Grüneberg/Grüneberg, 83. Aufl. 2024, § 305c BGB Rn. 10 ff. (AGB-Kontrolle Arbeitsvertrag)

## Schritt-für-Schritt-Workflow

### Schritt 1: Kontext und Unterlagen klären
- Arbeitsvertragsentwurf anfordern (oder Beschreibung des Arbeitsverhältnisses)
- Befristungsart festlegen (sachgrundlos § 14 Abs. 2 oder Sachgrund § 14 Abs. 1)
- Frühere Beschäftigungszeiten beim selben Arbeitgeber prüfen
- Betriebsratsgröße und -existenz klären

### Schritt 2: Befristungsprüfung (§§ 14–17 TzBfG)

**Sachgrundlose Befristung (§ 14 Abs. 2 TzBfG):**
- Gesamtdauer ≤ 2 Jahre?
- Anzahl der Verlängerungen ≤ 3?
- Vorbeschäftigungsverbot prüfen — bereits früher beim Arbeitgeber tätig? → Sachgrundlose Befristung gesperrt
- Ausnahme nach BVerfG 2018: sehr lange zurückliegende, ganz anders geartete Vorbeschäftigung?

**Sachgrundbefristung (§ 14 Abs. 1 TzBfG):**
Sachgründe prüfen (Nr. 1–8):
1. Vorübergehender Bedarf (Nr. 1) — konkrete Prognose erforderlich
2. Anschluss an Ausbildung/Studium (Nr. 2)
3. Vertretung eines Arbeitnehmers (Nr. 3) — indirekter Vertretungsbedarf ausreichend
4. Eigenart der Arbeitsleistung (Nr. 4)
5. Erprobung (Nr. 5) — nur als Erstbefristung, max. 6 Monate
6. In der Person des AN liegende Gründe (Nr. 6)
7. Haushaltsmittelfinanzierung öffentlicher Dienst (Nr. 7)
8. Gerichtlicher Vergleich (Nr. 8)

**Schriftform-Check:** § 14 Abs. 4 TzBfG — eigenhändige Unterschrift auf Originalurkunde **vor** Arbeitsaufnahme zwingend. Digitale Signatur (DocuSign, E-Mail) = Formunwirksamkeit → § 16 Satz 1 TzBfG = unbefristetes Arbeitsverhältnis.

### Schritt 3: AGG-Prüfung (§§ 1–7, 11, 15 AGG)
- Stellenausschreibung auf verbotene Merkmale prüfen (§ 1 AGG: Rasse, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität)
- Dokumentation des Auswahlverfahrens sichern — § 22 AGG setzt Indizien-Beweislastumkehr
- Altersgrenzen in Ausschreibung: § 10 AGG — Rechtfertigung mit sachlichem Grund erforderlich
- Entschädigungsrisiko: § 15 Abs. 2 AGG bis zu 3 Monatsverdienste

### Schritt 4: Nachweispflichten (NachwG, seit 01.08.2022 reformiert)
- Erstnachweis am ersten Arbeitstag schriftlich (keine elektronische Form!)
- Spätestens am 7. Arbeitstag für Kernbedingungen: Name, Anschrift, Beginn/Ende, Arbeitsort, Tätigkeit, Vergütung, Arbeitszeit, Urlaub, Kündigungsfristen, anwendbare Tarifverträge/Betriebsvereinbarungen
- Bußgeld § 4 NachwG bei Verletzung: bis 2.000 Euro je Arbeitnehmer

### Schritt 5: AGB-Kontrolle (§§ 305–310 BGB)
- Freiwilligkeitsvorbehalt bei variablen Vergütungsbestandteilen — kein Widerspruch zu anderen Klauseln
- Rückzahlungsklauseln (Ausbildungskosten, Umzug) — Bindungsdauer proportional zur Leistungshöhe
- Wettbewerbsverbot: Karenzentschädigung ≥ 50 % des zuletzt bezogenen Entgelts (§ 74 Abs. 2 HGB) zwingend; fehlt sie → Verbot unverbindlich (§ 74a Abs. 1 HGB)

### Schritt 6: AÜG-Abgrenzung (§§ 1, 12 AÜG)
Falls Leiharbeit oder Werkvertrag geplant:
- Höchstüberlassungsdauer § 1 Abs. 1b AÜG: 18 Monate (verlängerbar durch TV/BV)
- Equal Pay nach § 8 AÜG ab Monat 10 (durch TV abweichbar)
- Scheinselbständigkeit bei Werkvertrag: § 611a BGB-Kriterien anlegen

### Schritt 7: Betriebsrat (§ 99 BetrVG)
Falls Betriebsrat vorhanden und Betrieb > 20 wahlberechtigte AN:
- Zustimmungsantrag vor Einstellung stellen
- Bei Zustimmungsverweigerung: Verfahren § 99 Abs. 4 BetrVG

## Entscheidungsbaum

```
Befristung geplant?
├── Nein → AGG + NachwG + AGB-Kontrolle prüfen → weiter zu Schritt 3
└── Ja → Sachgrundlos oder Sachgrund?
    ├── Sachgrundlos (§ 14 Abs. 2)
    │   ├── Vorbeschäftigung beim selben AG? → Ja → GESPERRT → Sachgrund prüfen oder unbefristet
    │   ├── Gesamtdauer > 2 Jahre? → Ja → UNZULÄSSIG
    │   └── > 3 Verlängerungen? → Ja → UNZULÄSSIG
    └── Sachgrund (§ 14 Abs. 1)
        ├── Sachgrund konkret bestimmbar? → Nein → UNZULÄSSIG
        └── Sachgrund bei Vertragsschluss vorhanden? → Nein → UNZULÄSSIG

Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG)?
├── Eigenhändige Unterschrift auf Originaldokument vor Arbeitsaufnahme → OK
├── Digitale Signatur (DocuSign/E-Mail) → FORMUNWIRKSAM → § 16 TzBfG: unbefristet
└── Unterschrift erst nach Arbeitsaufnahme → FORMUNWIRKSAM
```

## Output-Template — Einstellungsprüfung Memo

**Adressat:** Mandant (HR, Geschäftsführung) — Tonfall: strukturiert-beratend

```
EINSTELLUNGSPRÜFUNG – [POSITION] – [DATUM]
VERTRAULICH – MANDATSGEHEIMNIS – § 43a Abs. 2 BRAO

Ergebnis: [GRUEN Freigabe / GELB Freigabe mit Auflagen / ROT Nicht freigegeben]

I. Befristungsprüfung                     [GRUEN / GELB / ROT]
   Befristungsart: [§ 14 Abs. 1 oder Abs. 2 TzBfG]
   Sachgrund: [Bezeichnung und Subsumtion]
   Vorbeschäftigung: [Ja/Nein — Ergebnis]
   Schriftform: [OK / MANGEL — Handlungsbedarf]

II. AGG-Prüfung                           [GRUEN / GELB / ROT]
    Ausschreibung: [OK / Flag + Korrekturvorschlag]
    Auswahlverfahren: [OK / Dokumentationslücke]

III. NachwG                               [GRUEN / GELB]
     Fehlende Pflichtangaben: [Liste oder "keine"]

IV. AGB-Kontrolle                         [GRUEN / GELB / ROT]
    Flags: [Klausel | Risiko | Empfehlung]

V. AÜeG (falls relevant)                  [GRUEN / GELB / ROT]

VI. Betriebsrat (§ 99 BetrVG)             [Erforderlich / Nicht erforderlich]

Handlungsempfehlungen:
  1. [Konkrete Maßnahme mit Frist]
  2. [Konkrete Maßnahme mit Frist]
```

## Quellen und Zitierweise

- Müller-Glöge / Preis / Schmidt, ErfK, 25. Aufl. 2025, § 14 TzBfG Rn. 1 ff.
- Roloff, BeckOK ArbR, 71. Ed. 2025, § 14 TzBfG Rn. 1 ff.
- BAG, Urt. v. 23.01.2019 – 7 AZR 733/16, NZA 2019, 1042 (Vorbeschäftigungsverbot)
- BVerfG, Beschl. v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14, NZA 2018, 774 (Verfassungskonformität)
- BAG, Urt. v. 16.04.2008 – 7 AZR 1048/06, NZA 2008, 999 (Schriftform)
- Thüsing, MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 611a BGB Rn. 80 ff. (Arbeitnehmerbegriff)

## Typische Fehler

- **Vorbeschäftigungsverbot** — häufigster Fehler: auch kurze, lange zurückliegende Vorbeschäftigungen sperren § 14 Abs. 2 TzBfG
- **Schriftform vor Arbeitsaufnahme** — Unterschrift muss VOR erstem Arbeitstag erfolgen; digitale Signatur genügt nicht
- **3-Wochen-Klagefrist** § 17 TzBfG — beginnt ab vereinbartem Vertragsende, nicht ab tatsächlichem Ende
- **NachwG-Reform 2022** — neu eingeführte Pflichtangaben vielen Arbeitgebern unbekannt; Bußgeld bis 2.000 Euro je Verstoß
- **Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung** — führt zu Unverbindlichkeit, nicht Nichtigkeit (§ 74a HGB)