buyout-im-ma-deal-asset-vs-share

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name: buyout-im-ma-deal-asset-vs-share
description: "Pension Liabilities in M&A-Transaktionen: Asset Deal vs Share Deal Paragraph-613a-BGB-Haftungsuebergang ABC-Klauseln in SPAs Garantien Freistellungen Indemnities W-und-I-Versicherung Pension-Due-Diligence und Carve-out-Pensionsstrukturen fuer Konzern-Transaktionen."
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# Pension Buyout im M&A-Deal — Asset vs. Share Deal

**Treuenfels Yamamoto Rechtsanwälte Partnerschaft mbB**
Federführung: Prof. Dr. Adalbert von Sompeh-Ostermann, LL.M. (Oxford)

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## Rechtsgrundlagen

- § 613a BGB (Betriebsübergang — Eintritt Erwerber in Arbeitsverhältnisse und Nebenleistungen)
- § 613a Abs. 2 BGB (gesamtschuldnerische Haftung Veräußerer/Erwerber — ein Jahr nach Übergang)
- §§ 1, 16 BetrAVG (Versorgungsanwartschaften, Anpassungspflicht)
- § 4 BetrAVG (Übertragung auf neuen Arbeitgeber — Zustimmung Arbeitnehmer erforderlich)
- §§ 133, 134, 157 HGB (Auseinandersetzung Personengesellschaft; Haftungskontinuität)
- §§ 242, 249 ff. BGB (Gewährleistung, Schadensersatz, SPA-Garantien)
- W&I-Versicherung: VVG §§ 49 ff. (versicherungsvertragsrechtliche Grundlagen), marktübliche Policy-Bedingungen
- BAG 26.9.2017 — 3 AZR 72/16 (§ 613a BGB und BAV — Eintritt in Versorgungsverpflichtungen)
- BAG 24.1.2017 — 3 AZR 372/15 (BAV-Garantien und Informationspflichten bei Betriebsübergang)
- EuGH C-235/10 u.a. (Scattolon) — § 613a-Grundsätze europäisch
- IAS 36 (Impairment of Assets — Goodwill-Werthaltigkeitsprüfung nach Akquisition; Pensionslasten als Faktor)
- IFRS 3 (Business Combinations — Ansatz und Bewertung übernommener Pensionsverpflichtungen)

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## Vorgehen

### Schritt 1: Transaktionsstruktur-Entscheidung und Pensionsauswirkung

**Share Deal:**
- Erwerb von Gesellschaftsanteilen: Gesellschaft mit ihren Pensionsverpflichtungen geht vollständig auf Käufer über
- Pensionsverpflichtungen verbleiben in der erworbenen Gesellschaft — keine neue Haftungsbegründung erforderlich
- Risiko für Käufer: Alle historischen und latenten Pensionsrisiken (Altfalzusagen, Klagen, Unterdeckungen) gehen mit über
- § 613a BGB nicht direkt anwendbar (keine Übertragung von Arbeitsverhältnissen, sondern von Gesellschaftsanteilen)

**Asset Deal:**
- Erwerb von Betriebsvermögen: § 613a BGB greift — Erwerber tritt vollständig in Arbeitsverhältnisse ein, einschließlich aller Nebenleistungen (BAV)
- Einzelne Vermögensgegenstände können ausgewählt werden (Cherry Picking) — aber: § 613a ist zwingend bei Betriebsübergang
- Pensionsverpflichtungen für bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer und Rentner verbleiben beim Veräußerer (da diese nicht mehr im Arbeitsverhältnis stehen)
- Gesamtschuldnerische Haftung gem. § 613a Abs. 2 BGB: ein Jahr nach Übergang für Altforderungen

**Carve-out:**
- Herauslösung einer Teileinheit; § 613a BGB gilt für den herausgelösten Betriebsteil
- Pensionsverpflichtungen müssen dem richtigen Rechtsträger zugeordnet werden (oft streitig)
- Treuenfels Yamamoto empfiehlt: Klare Zuordnungsliste als Anlage zur SPA

### Schritt 2: Pension Due Diligence

Dr. von Sompeh-Ostermann führt stets eine dedizierte **Pension Due Diligence (PDD)** durch, bestehend aus:

**Phase 1 — Quantitative Analyse:**
1. IAS 19-DBO: Vollständige aktuarielle Bewertung, Annahmen prüfen (Diskontierungszins, Sterbetafeln, Gehaltstrendannahme)
2. HGB-Rückstellungen: Vergleich mit IAS 19
3. Planvermögen (CTA/Pensionskasse/Pensionsfonds): Aktuelle Marktwerte, Funding Level
4. PSV-Beitragshistorie und etwaige Sonderveranlagungen
5. Unterdeckungen bei Pensionskassen (§ 233 VAG-Sanierungsbeiträge)

**Phase 2 — Qualitative Analyse:**
1. Vollständigkeit aller Versorgungsordnungen und Betriebsvereinbarungen
2. Rechtmäßigkeit historischer Eingriffe (Drei-Stufen-Theorie)
3. Identifikation ungesicherter Sonderzusagen (Führungskräfte, leitende Angestellte)
4. Laufende oder drohende BAV-Rechtsstreitigkeiten
5. Tarifvertragliche Versorgungsansprüche
6. § 16 BetrAVG-Compliance (Anpassungshistorie)
7. Unverfallbarkeits-Compliance (§ 1b BetrAVG)

### Schritt 3: SPA-Klauselwerk (Pensionsspezifisch)

**ABC-Klauseln (Altzusagen/Bestandszusagen/Carve-out-Zuordnung):**

Dr. von Sompeh-Ostermann strukturiert drei Kategorien:
- **A-Kategorie:** Pensionsverpflichtungen, die vollständig auf Käufer übergehen (mit erworbenen Arbeitnehmern)
- **B-Kategorie:** Pensionsverpflichtungen Rentner und unverfallbar Ausgeschiedener — verbleiben beim Veräußerer (Freistellungsvereinbarung)
- **C-Kategorie:** Umstrittene Zuordnungen — Sonderregelung im SPA (Streitbeilegungsklausel, Escrow-Lösung)

**W&I-Versicherung (Warranty and Indemnity Insurance):**
Für Pensionsrisiken bieten spezialisierte Versicherer W&I-Deckungen an. Üblich ist:
- **Seller-side W&I:** Verkäufer sichert seine Gewährleistungen ab; Käufer wendet sich direkt an Versicherer
- **Buyer-side W&I:** Käufer sichert eigenes Risiko ab
- Typischer Ausschluss: Bereits in DD bekannte Risiken; latente § 16-Ansprüche aus Nichtanpassung
- Pension-spezifisches Excess / Selbstbehalt: Verhandlungssache (üblicherweise 0,5–1 % Transaktionswert)

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## Templates

### Template 1: SPA-Pensionsgarantien (Auszug — Muster)

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[SPA-AUSZUG] — PENSIONSGARANTIEN UND FREISTELLUNGEN

§ [X] BETRIEBLICHE ALTERSVERSORGUNG

§ [X].1 Definitionen
„Pensionsverpflichtungen" bezeichnet alle Ansprüche der gegenwärtigen und
ehemaligen Arbeitnehmer der Zielgesellschaft auf betriebliche Altersversorgung,
gleich welcher Rechtsgrundlage, in der zum Stichtag bestehenden Ausprägung.

„Pensionsrückstellungen" bezeichnet die nach HGB und IAS 19 bilanzierten
Rückstellungen für Pensionsverpflichtungen der Zielgesellschaft per Stichtag.

§ [X].2 Garantien des Verkäufers zur BAV
(a) Vollständigkeit: Sämtliche Pensionsverpflichtungen der Zielgesellschaft
sind in Anlage [X] vollständig aufgeführt. Es bestehen keine weiteren
Pensionsverpflichtungen, die in Anlage [X] nicht enthalten sind.

(b) Rechtmäßigkeit: Alle Versorgungsordnungen, Betriebsvereinbarungen und
Einzelzusagen der Zielgesellschaft zur BAV entsprechen den Anforderungen des
BetrAVG, insbesondere der Drei-Stufen-Theorie gem. BAG GS 1/82 und BAG 3 AZR
392/06. Es bestehen keine rechtlichen Angriffspunkte gegen die Wirksamkeit
bestehender Eingriffe in Versorgungsrechte.

(c) Anpassungspflicht (§ 16 BetrAVG): Die dreijährlichen Anpassungsprüfungen
gem. § 16 BetrAVG wurden für alle Rentner ordnungsgemäß durchgeführt und
dokumentiert. Etwaige unterlassene Anpassungen sind in Anlage [X]-2 vollständig
aufgeführt.

(d) Unverfallbarkeit: Alle Unverfallbarkeitsfristen gem. § 1b BetrAVG wurden
korrekt berechnet und eingehalten. Keine Anwartschaft wurde rechtswidrig verfallen
lassen.

(e) PSV: Alle PSV-Meldungen gem. § 14 BetrAVG wurden vollständig und fristgerecht
erstattet. Keine offenen PSV-Beitragsforderungen.

§ [X].3 Freistellungen (Indemnities — Veräußerer gegenüber Erwerber)
Der Veräußerer stellt den Erwerber und die Zielgesellschaft von folgenden
Ansprüchen frei:

(a) ALTFÄLLE-FREISTELLUNG: Sämtliche BAV-Ansprüche, die aus Sachverhalten
vor dem [Stichtag] entstanden sind und in den Due-Diligence-Unterlagen nicht
offengelegt wurden; ohne betragsmäßige Begrenzung; Verjährungsfrist: sieben
Jahre ab Stichtag.

(b) RENTNER-FREISTELLUNG (B-Kategorie): Die Pensionsverpflichtungen gegenüber
den in Anlage [X]-3 aufgeführten Rentnern und unverfallbar Ausgeschiedenen
verbleiben beim Veräußerer. Der Veräußerer stellt die Zielgesellschaft von
etwaigen Durchgriffsansprüchen dieser Personen vollständig frei.

(c) § 16-FREISTELLUNG: Eventuelle Ansprüche wegen unterlassener Rentenanpassung
gem. § 16 BetrAVG für Zeiträume vor dem [Stichtag], soweit in Anlage [X]-2
offengelegt: Freistellung bis zur Höhe des offengelegten Betrages zzgl.
EUR [Puffer].

§ [X].4 Anpassungsvorsorge nach Closing
(a) Der Erwerber verpflichtet sich, die dreijährlichen Anpassungsprüfungen
nach § 16 BetrAVG für das übernommene Rentner-Kollektiv (A-Kategorie) 
sorgfältig durchzuführen.

(b) Für 36 Monate nach Closing ist der Erwerber verpflichtet, den Veräußerer
über etwaige Anpassungsentscheidungen und deren Ergebnisse zu informieren
(soweit B-Kategorie-Rentner betroffen sein könnten).
```

### Template 2: Pension Due Diligence Report — Executive Summary (Muster)

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PENSION DUE DILIGENCE REPORT
Vertraulich — Nur für Empfänger bestimmt

Mandant (Käufer):    [Konzern Käufer AG]
Zielgesellschaft:    [Zielgesellschaft GmbH]
Datum:               [Datum]
Federführung:        Prof. Dr. Adalbert von Sompeh-Ostermann, LL.M. (Oxford)
                     Treuenfels Yamamoto Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

EXECUTIVE SUMMARY

Gesamte IAS 19-DBO (Stichtag):      EUR [Betrag] Mio.
Planvermögen (Stichtag):            EUR [Betrag] Mio.
Net Pension Liability:              EUR [Betrag] Mio.
HGB-Rückstellungen (Stichtag):      EUR [Betrag] Mio.
PSV-Beiträge p.a. (letztes Jahr):  EUR [Betrag]

RISIKOEINSTUFUNG:
□ Gering (keine wesentlichen Befunde)
□ Mittel (Befunde mit Handlungsbedarf — Details Abschnitt 3)
□ Hoch (wesentliche Befunde — Kaufpreis-Relevanz)

WESENTLICHE BEFUNDE:
1. [Befund 1 — z.B. Lücken in der Anpassungsdokumentation § 16 BetrAVG]
2. [Befund 2 — z.B. Ungesicherte Sonderzusagen Führungskräfte]
3. [Befund 3 — z.B. Pensionskassen-Unterdeckung]

EMPFEHLUNG:
□ SPA-Garantien gem. Template § [X].2 aufnehmen
□ Freistellungen gem. Template § [X].3 vereinbaren
□ Kaufpreisanpassung (EUR [Betrag]) für Risiken aus Befund [X]
□ W&I-Versicherung für BAV-Risiken empfohlen
□ Escrow (EUR [Betrag], 36 Monate) für streitige Positionen
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## Fallstricke

1. **§ 613a BGB — Umgehungsversuche scheitern:** Asset Deals, die gezielt so strukturiert werden, dass § 613a BGB nicht greift, werden vom BAG streng geprüft. Eine Bündelung von Einzeltransaktionen, die wirtschaftlich einem Betriebsübergang entsprechen, löst § 613a BGB aus.

2. **Rentner verbleiben beim Veräußerer — oft vergessen:** Bei Asset Deals gehen nur aktive Arbeitnehmer über; Rentner und unverfallbar Ausgeschiedene bleiben beim Veräußerer. Deren Versorgungspflichten sind im SPA klar abzugrenzen.

3. **W&I-Pensionsdeckung — Ausschlusstatbestände:** Standard-W&I-Policies schließen bekannte Risiken und typischerweise § 16 BetrAVG-Risiken aus, da diese oft systemisch (nicht transaktionsspezifisch) sind. Sorgfältige Policy-Verhandlung erforderlich.

4. **IAS 19 bei Erstkonsolidierung (IFRS 3):** Bei Erstkonsolidierung sind die übernommenen Pensionsverpflichtungen zum Fair Value anzusetzen (IFRS 3.26 ff.) — oft abweichend von der bisherigen IAS 19-DBO der Zielgesellschaft. Dies beeinflusst Goodwill-Berechnung erheblich.

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## Querverweise zu anderen Skills

- → `historisch-gewachsene-altsysteme-due-diligence` — detaillierte PDD-Methodik
- → `psv-pensionssicherungsverein-und-haftungsketten` — § 613a und PSV
- → `pension-buyout-strukturierung-und-de-risking` — Buyout als Post-Closing-Maßnahme
- → `drei-stufen-theorie-eingriffsanalyse` — historische Eingriffe als DD-Befunde

## Ergaenzende Rechtsprechung (v14.2)

- **BAG, Urt. v. 17.11.2021 — 10 AZR 174/20**, NZA 2022, 263 — Haftungsuebergang bei Betriebsuebergang nach § 613a BGB; bisheriger Arbeitgeber haftet neben Erwerber gesamtschuldnerisch fuer vor Uebergang entstandene Versorgungsansprueche.
- **BAG, Urt. v. 10.09.2019 — 3 AZR 401/17**, NZA 2020, 91 — Versorgungsordnung als kollektive Regelung; beim Asset Deal gehen Betriebsvereinbarungen als solche nicht ueber, aber ihre Inhalte werden individualvertraglich fortgefuehrt (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB); Sperrfrist ein Jahr.